Faut-il un notaire ou un avocat pour une cession d’un fonds de commerce ou d’une patientèle ?

Introduction

La cession de fonds de commerce ou la cession de patientèle représente une étape stratégique pour tout entreprise ou profession libérale souhaitant transmettre son activité. Cette opération implique de nombreuses formalités, la rédaction d’un acte de cession et la réalisation de diverses démarches juridiques et fiscales.
Une question se pose alors fréquemment : faut-il un notaire pour réussir la cession ? La réponse dépend du type d’opération, des besoins de sécurité juridique et des alternatives disponibles, notamment l’acte sous seing privé ou, mieux, l’acte d’avocat.
Cet article présente les règles applicables, les avantages d’un professionnel du droit et les conséquences d’un choix sans avocat ou notaire.

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1. Le rôle du notaire dans une cession de fonds de commerce

La cession du fonds de commerce, qu’il s’agisse d’un restaurant, d’un commerce de proximité ou d’un fonds artisanal, est avant tout une opération juridique. L’acte de vente doit contenir des mentions obligatoires ou nécessaires (identité du vendeur et de l’acquéreur, prix de vente, éléments cédés et ceux qui sont exclus de la vente, situation du bail commercial, chiffre d’affaires et résultat des trois dernières années, etc.).

Le notaire peut intervenir pour :

• Rédiger un acte authentique, ce qui lui confère une force exécutoire immédiate ;
• Sécuriser la transaction en vérifiant les droits du vendeur et la propriété des éléments cédés ;
• Gérer la publication de la cession au bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BODACC) ;
• Assurer le séquestre du prix et répartir les sommes après purge des oppositions ;
• Effectuer l’enregistrement auprès de l’administration fiscale et calculer les droits d’enregistrement.

En résumé, la présence d’un notaire n’est pas juridiquement obligatoire, mais elle apporte un gage de sécurité juridique et de neutralité.

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2. L’acte sous seing privé et la pratique traditionnelle

En pratique, la majorité des cessions de fonds de commerce sont réalisées par un acte sous seing privé rédigé par un avocat ou, mais c’est plus rare, directement entre les parties. Cet acte de cession est ensuite déposé au service public compétent, ce qui permet :

• L’enregistrement de l’acte de cession ;
• La réalisation des formalités au site du guichet unique (déclaration et immatriculation pour la création de la société qui achète ou immatriculation du commerçant personne physique) ;
• La publication de la cession dans un journal d’annonces légales et au BODACC ;
• La réalisation d’une déclaration préalable auprès de la commune lorsque existe un droit de préemption.

Cette méthode est parfaitement légale et souvent moins coûteuse, car les frais de notaire ne sont pas engagés. Cependant, l’absence d’un professionnel du droit indépendant peut entraîner un risque de litige ou de défaut d’information préalable des salariés, lorsque cette obligation s’applique.

En outre, si l’opération peut paraître simple d’un point de vue extérieur, céder un fonds de commerce, un fonds artisanal, une clientèle ou patientèle est une opération à la fois complexe et risquée (solidarité fiscale, gestion des oppositions des créanciers, sort des salariés, annonces légales dans un JAL et au BODACC, et erreurs dans la rédaction). En pratique, la majorité des risques d’une cession mal orchestrée pèsent sur l’acheteur. 

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3. La spécificité de la cession de patientèle

La cession de patientèle, propre aux professions libérales (médecins, dentistes, infirmiers, etc.), se distingue du fonds de commerce. Il ne s’agit pas d’un bien commercial mais d’une clientèle civile, attachée à la relation de confiance entre le praticien et ses patients.
La jurisprudence a admis cette pratique sous réserve du respect de la liberté de choix du patient.

L’acte de cession de patientèle :

• Peut également être établi sous seing privé ;
• Nécessite une attention particulière quant à la protection des données personnelles et au respect du secret professionnel ;
• N’impose pas non plus le recours à un notaire, sauf choix volontaire des parties.

Attention, s’il s’agit d’opérations moins complexes que pour les cessions de fonds commerciaux, elles n’en sont pas, pour autant, sans risques. Le risque de litige est élevé en cas d’acte imprécis, les parties se méprennent souvent sur les règles de droit et la solidarité entre vendeur et acheteur pèse pour l’impôt sur les revenus du cédant. 

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4. L’acte d’avocat comme alternative sécurisée

Depuis la loi du 28 mars 2011, il est possible de recourir à un acte d’avocat pour formaliser la cession du fonds ou de la patientèle. Cet acte authentifié par un avocat présente plusieurs avantages :

• Force probante renforcée : l’avocat atteste avoir conseillé les parties sur leurs droits et obligations ;
• Sécurisation de la transaction : l’avocat contrôle les conditions de validité de la vente ;
• Souplesse : contrairement à l’acte authentique, l’acte d’avocat ne nécessite pas de dépôt chez un notaire.

Enfin, les avocats sont les seuls professionnels à plaider devant les juridictions. Ils connaissent des cessions qui se sont mal passées pour défendre les intérêts de l’une des parties devant un tribunal. 

Ils sont ainsi particulièrement sensibilisés aux clauses qui peuvent être ambigües, mal interprétées, ou se retourner contre l’une des parties en raison d’une jurisprudence défavorable. 

Ils peuvent ainsi informer leurs clients sur les conséquences de chaque choix :

• Faut il insérer une clause prévoyant une indemnité d’immobilisation dans la promesse ?
• Comment rédiger la clause de non-concurrence ?
• Que se passe t’il si un client a oublié de mentionner un des éléments incorporel ou corporel constituant le fonds ?
• Que fait on lorsqu’il y a un potentiel litige avec un salarié ?

Les avocats connaissent parfaitement les droits qu’il faut maîtriser pour l’achat d’une entreprise (droit des contrats, des affaires, du travail, et fiscal).

Ils peuvent vous aiguiller sur le choix de l’entreprise à créer (Entrepreneur Individuel, SASU, SARL etc).

Le fait « d’assurer le service après-vente » devant les tribunaux rendent les avocats particulièrement scrupuleux du premier conseillé donné jusqu’à la signature de l’acte définitif et, au delà, pour le déblocage du prix de vente en sa qualité de séquestre.

L’acte d’avocat constitue donc, mieux qu’une alternative au notaire, le meilleur choix que vous pouvez faire. 

Cela vous permet d’éviter des frais supplémentaires tout en bénéficiant d’un conseil juridique complet et de qualité ainsi que d’une grande réactivité.

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5. Formalités obligatoires à respecter

Quelle que soit la forme choisie (acte sous seing privé, acte d’avocat ou acte authentique), les mêmes formalités s’imposent :

• Réaliser une déclaration sur le site du guichet unique ;
• Publier la cession dans un journal habilité et au BODACC après avoir déclaré la cession dans un délai d’un mois (et paiement des droits d’enregistrement) ;
• Respecter les obligations fiscales (paiement des impôts liés à la plus-value nette …) ;
• Purger le droit de préemption éventuellement applicable ;
• Déposer le prix de cession en séquestre jusqu’à expiration des délais d’opposition.

Ces démarches sont parfois complexes, d’où l’intérêt de recourir à un notaire ou un avocat pour sécuriser la transaction et protéger les parties.

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6. Conséquences fiscales et comptables

La cession de fonds ou de patientèle entraîne :

• Une déclaration de résultat spécifique pour le vendeur ;
• Le calcul de l’impôt sur le revenu ou de l’impôt sur les sociétés, selon le régime fiscal ;
• Le paiement de la TVA ou d’autres taxes spécifiques selon la nature de l’activité ;
• La détermination du montant des frais et la prise en compte des honoraires du professionnel choisi (notaire ou avocat).

Ces aspects fiscaux soulignent l’importance d’un conseil juridique et comptable pour réussir la cession.

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7. Avantages et inconvénients du recours au notaire

Avantages :

• Sécurisation par : le contrôle des pièces, l’expertise du notaire et garantie de la valeur du fonds ;
• Force exécutoire immédiate de l’acte authentique ;
• Gestion des oppositions sur le prix et du séquestre.
• Possibilité de vendre les murs en plus du fonds (les notaires disposent du monopole pour les actes soumis à publicité foncière. Vous ne pouvez donc pas vendre les murs sans l’intervention d’un notaire).

Inconvénients :

• Coût plus élevé (les frais de notaire incluent les droits et honoraires) ;
• Délai parfois plus long que l’acte sous seing privé ou l’acte d’avocat.

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8. Quand recourir obligatoirement à un notaire ?

Il n’existe pas d’obligation légale générale d’avoir un notaire pour une vente du fonds ou une cession de patientèle.
Cependant, certaines situations justifient son intervention :

• Lorsque le contrat doit être authentique (par exemple, si un bailleur l’exige) ;
• S’il y a également la vente des murs ;
• Si les parties veulent un document authentique difficilement contestable.

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9. Conclusion

Le recours à un notaire n’est pas obligatoire pour une cession de fonds ou une cession de patientèle.

Il l’est en revanche si la cession du fonds est concomitante avec une vente immobilière. 

L’acte d’avocat apporte également une garantie de sérieux et une force probante accrue tout en réduisant les coûts. Il anticipera un éventuel contentieux pour le prévenir et sécuriser, au mieux, l’opération de cession. Enfin, il a une connaissance complète de la matière puisqu’il peut exercer aussi bien en tant que conseil, pour la cession d’un fonds, qu’en tant que défenseur en cas de procédure judiciaire. 

Quel que soit le choix, il est crucial de protéger les parties, de sécuriser la transaction et de respecter les formalités légales (publication de la cession, dépôt du prix, purge des oppositions, obligations fiscales).

FAQ – Questions fréquentes sur le rôle du notaire dans une cession de fonds ou de patientèle

1. Le notaire est-il obligatoire pour vendre un fonds de commerce ?

Non, la loi n’impose pas la présence d’un notaire pour rédiger l’acte de cession d’un fonds de commerce. La plupart des opérations se réalisent par un acte sous seing privé ou, mieux, un acte d’avocat, tout en respectant les formalités légales : publication de la cession, dépôt au site du guichet unique et inscription au registre du commerce.

2. Quel est l’avantage de faire appel à un notaire ?

Le notaire apporte une sécurisation de la transaction, grâce à la force exécutoire de l’acte authentique. En outre, ses clients sont réputés avoir reçu toutes les informations légales. Cela limite les risques de contestations ou de contentieux. Par exemple, la banque qui prêtera les fonds à l’acquéreur, et demandera un engagement de caution de sa part, aura un meilleur dossier contre l’acheteur en cas de procédure judiciaire. En effet, l’engagement de caution de l’acheteur sera plus difficile à annuler en raison d’un problème de forme dans sa rédaction.

3. Peut-on utiliser un acte d’avocat à la place d’un acte notarié ?

Oui, l’acte d’avocat est une alternative reconnue depuis 2011. Il bénéficie d’une force probante renforcée et permet de sécuriser la transaction sans passer par un notaire. L’avocat engage sa responsabilité professionnelle et conseille les parties sur l’ensemble des obligations légales et fiscales liées à la cession de fonds ou de patientèle. Expert dans les procédure judiciaires il est particulièrement scrupuleux dans la rédaction de ses actes pour limiter les risques de contestation. 

4. Quels sont les frais liés à l’intervention d’un notaire ?

Les frais de notaire comprennent généralement :

• Les honoraires pour la rédaction de l’acte ;
• Les frais d’enregistrement et de publication au BODACC ;
• Les frais de séquestre et de mainlevée d’éventuelles oppositions.
  Ces frais varient selon la complexité de la transaction et le prix de cession.

5. Quelles formalités sont obligatoires pour une cession ?

Les principales formalités sont :

• Réaliser une déclaration sur le site du guichet unique ;
• Publier l’opération dans un journal d’annonces légales et au bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BODACC) ;
• Respecter le délai de séquestre et purger les oppositions ;
• Obtenir la mainlevée des nantissements ; 
• Effectuer la déclaration de résultat et le paiement des impôts dus sur la plus-value nette (bien que cela soit le plus souvent fait par un expert-comptable).

6. Et pour une cession de patientèle, un notaire est-il utile ?

La cession de patientèle n’impose pas non plus le recours à un notaire. Toutefois, son intervention peut être utile pour rassurer les cédant et cessionnaire, notamment en cas de contrat de vente complexe ou lorsque la protection des données patients nécessite une attention particulière. Un avocat peut aussi remplir ce rôle avec un acte d’avocat.