Faut-il créer sa société avant d’acheter un fonds de commerce ?

Vous avez trouvé le commerce que vous souhaitez reprendre, le vendeur veut signer rapidement, mais votre SAS, SASU, SARL ou EURL n’est pas encore immatriculée. Faut-il attendre que la société existe officiellement avant de signer ?

La réponse courte : non, pas nécessairement. Vous pouvez, sous certaines conditions, signer une promesse avant l’immatriculation de la société destinée à acheter le fonds. La société n’ayant pas encore de personnalité juridique, ce sont toutefois une ou plusieurs personnes qui signent pour son compte. Il faut donc organiser correctement la future reprise de cet engagement par la société.

En pratique, lorsque le calendrier le permet, il est souvent plus simple d’avancer suffisamment la constitution de la société avant les engagements importants. Mais la création de la société ne doit pas nécessairement faire perdre un fonds lorsqu’un vendeur exige qu’un accord soit formalisé rapidement.

1. Peut-on acheter un fonds avant que la société soit créée ?

Oui. Il faut cependant distinguer deux moments : la signature de la promesse et l’acquisition définitive du fonds.

Il est tout à fait possible que le projet de société soit encore en cours de constitution au moment où les parties souhaitent formaliser leur accord. C’est précisément l’une des fonctions du régime des sociétés en formation.

Une société commerciale acquiert sa personnalité morale lors de son immatriculation au registre du commerce et des sociétés. Avant cette date, elle ne peut donc pas signer elle-même un contrat comme le ferait une société déjà immatriculée.

Cela ne signifie pas que le projet doit rester bloqué. Une personne peut accomplir un acte pour le compte de la société en formation, à charge d’organiser ensuite sa reprise par la société une fois celle-ci régulièrement constituée et immatriculée.

Exemple de Julien Julien négocie la reprise d’un commerce. Le vendeur accepte son prix mais lui demande de signer rapidement une promesse. Julien a choisi de créer une SAS, mais son dossier d’immatriculation n’est pas terminé. Il n’est pas nécessairement obligé d’attendre le Kbis : la promesse peut être structurée pour tenir compte de la société en formation.

Si vous souhaitez comprendre à quel moment cette question intervient dans l’opération, la page consacrée aux étapes d’une cession de fonds de commerce présente le calendrier général sans développer spécifiquement la problématique de la société en formation.

2. Qu’est-ce qu’une société en formation ?

Une société en formation est une société dont la constitution est engagée mais qui n’a pas encore acquis la personnalité morale par son immatriculation.

Cette période peut être très concrète dans un projet de reprise : les futurs associés ont choisi leur structure, commencent à préparer les statuts et doivent parallèlement réserver un local, ouvrir un compte, rechercher un financement ou conclure un accord concernant le fonds qu’ils souhaitent acquérir.

Le droit prévoit donc la possibilité d’accomplir certains actes avant l’immatriculation, puis de les faire reprendre par la société.

Bon à savoir Une « société en formation » n’est pas simplement une société qui attend son numéro SIREN. Avant son immatriculation, elle ne dispose pas encore de la personnalité morale. La manière dont l’acte est rédigé et signé reste donc essentielle.

3. Qui signe la promesse si la société n’est pas encore immatriculée ?

Puisque la future société n’a pas encore de personnalité morale, elle ne peut pas, à proprement parler, agir elle-même comme acquéreur déjà constitué.

L’acte est signé par une ou plusieurs personnes agissant dans la perspective de la constitution de la société et pour son compte. Selon le stade d’avancement du projet, il peut notamment s’agir d’un futur associé ou d’une personne bénéficiant d’un mandat suffisamment précis.

La rédaction doit permettre d’identifier clairement le montage envisagé : future société, personne qui intervient à l’acte, opération concernée et mécanisme prévu pour la reprise de l’engagement.

Depuis plusieurs arrêts du 29 novembre 2023, la Cour de cassation a assoupli sa jurisprudence : l’absence d’une formule sacramentelle indiquant que l’acte est conclu « au nom » ou « pour le compte » de la société en formation n’entraîne plus automatiquement l’impossibilité de reprise. Le juge peut rechercher, à partir de l’ensemble des circonstances, quelle était la commune intention des parties.

Attention : assouplissement ne signifie pas imprécision Compter sur une interprétation ultérieure du contrat par un juge n’est pas une méthode de rédaction. Lorsque l’acquisition par une société en formation est prévue dès la signature, mieux vaut l’indiquer clairement et organiser la reprise de l’acte plutôt que créer volontairement une ambiguïté.

Cette question doit être traitée directement dans l’avant-contrat. La page consacrée à la promesse ou au compromis de cession présente les autres clauses qui doivent être examinées à ce stade : prix, financement, bail, conditions suspensives, calendrier ou encore éléments compris dans la vente.

4. Comment la société reprend-elle la promesse après son immatriculation ?

Le principe est prévu notamment par l’article L. 210-6 du Code de commerce : les personnes ayant agi pour une société en formation restent tenues des actes accomplis tant que la société ne les a pas valablement repris. Lorsque la reprise intervient conformément aux règles applicables, les engagements sont réputés avoir été souscrits dès l’origine par la société.

Il existe plusieurs mécanismes de reprise. Le mécanisme approprié dépend notamment du moment auquel l’acte est signé et de l’état d’avancement de la constitution.

Situation	Mécanisme envisageable	Effet recherché
L’acte a été conclu avant la signature des statuts	L’acte peut être mentionné dans un état des engagements accomplis pour le compte de la société en formation, annexé aux statuts.	La signature des statuts puis l’immatriculation permettent la reprise selon les règles applicables.
Un acte doit être conclu pendant la période de formation	Un mandat peut être donné pour prendre des engagements déterminés pour le compte de la future société.	L’immatriculation entraîne la reprise lorsque les conditions réglementaires sont réunies.
La société est déjà immatriculée mais l’acte antérieur n’a pas été repris par l’un des mécanismes précédents	Une décision de reprise peut être adoptée après l’immatriculation dans les conditions applicables à la société concernée.	Faire reprendre par la société l’engagement conclu pendant sa formation.

Pour une SARL, ces mécanismes sont notamment précisés par l’article R. 210-5 du Code de commerce. Pour les sociétés par actions, dont la SAS, l’article R. 210-6 prévoit également les modalités relatives à l’état des actes et au mandat.

Julien poursuit son projet La promesse concernant le fonds a été signée pendant la constitution de sa société. L’objectif n’est pas de signer une seconde promesse une fois le Kbis obtenu, mais de s’assurer que l’engagement initial sera correctement repris par la société appelée à devenir l’acquéreur du fonds.

5. Quel risque prend le fondateur qui signe avant l’immatriculation ?

C’est le point à ne pas sous-estimer.

L’article L. 210-6 du Code de commerce prévoit que les personnes qui ont agi au nom d’une société commerciale en formation sont tenues solidairement et indéfiniment des actes accomplis tant que la société n’a pas régulièrement repris les engagements.

Autrement dit, inscrire le nom de la future SAS ou SARL en haut de la promesse ne suffit pas à faire disparaître le risque personnel de celui qui intervient avant son immatriculation.

Le véritable point de vigilance La question n’est donc pas seulement « ai-je le droit de signer avant d’avoir mon Kbis ? ». Il faut surtout se demander qui s’engage aujourd’hui, comment l’acte est rédigé et comment cet engagement sera repris demain par la société.

Ce risque justifie de coordonner la rédaction de la promesse et la constitution de la société, plutôt que de traiter les deux opérations indépendamment.

6. Faut-il créer la société avant de demander le financement bancaire ?

La question juridique et la question bancaire ne se confondent pas.

Juridiquement, une promesse peut être signée pendant la formation de la société. En pratique, la banque aura besoin de connaître précisément le projet qu’elle finance : identité des porteurs de projet, forme sociale envisagée, apports, prix du fonds, besoins de trésorerie, garanties et caractéristiques de l’emprunt.

Il est donc généralement utile de faire avancer la constitution de la société parallèlement à la négociation du financement, même si son immatriculation n’est pas nécessairement achevée le jour où la promesse est signée.

Lorsque l’achat dépend d’un emprunt, la promesse doit surtout comporter une condition suspensive de financement adaptée au projet. Le montant recherché, la durée, le taux maximal, les garanties envisagées et le délai accordé pour obtenir le prêt doivent être cohérents avec le dossier bancaire.

En pratique Il faut éviter deux calendriers qui s’ignorent : d’un côté l’avocat qui prépare la promesse et la société, de l’autre la banque qui instruit le prêt. La date d’immatriculation, la condition suspensive de financement et la date prévue pour l’acquisition définitive doivent être compatibles.

7. Vaut-il mieux créer la société d’abord ou signer la promesse rapidement ?

Il n’existe pas de réponse identique pour tous les dossiers. Le bon ordre dépend surtout de l’urgence commerciale et de l’état d’avancement du projet.

Situation	Approche pratique	Point de vigilance
La société est presque immatriculée et le vendeur peut patienter	Attendre quelques jours peut simplifier la signature.	Ne pas perdre inutilement l’opportunité si le vendeur négocie avec d’autres acquéreurs.
Le vendeur veut sécuriser immédiatement l’accord	Une promesse peut être envisagée pendant la formation de la société.	Identifier précisément le signataire et organiser la reprise de l’acte.
Le choix entre SAS, SARL ou une autre structure n’est pas arrêté	Faire valider le montage avant de prendre un engagement difficile à modifier.	Fiscalité, associés, financement, gouvernance et situation personnelle peuvent influencer le choix.
Le financement n’est pas encore obtenu	La promesse peut permettre de fixer l’opération pendant l’instruction bancaire.	Prévoir une condition suspensive de prêt correctement calibrée.

Si votre choix de structure n’est pas encore arrêté, les pages du cabinet consacrées à la création d’une SARL et à la création d’une SASU permettent d’aborder séparément les caractéristiques de ces formes sociales.

8. J’ai trouvé le fonds mais ma société n’est pas créée : que dois-je faire ?

Si vous êtes dans la situation de Julien, l’urgence n’est pas nécessairement d’obtenir un Kbis avant toute discussion. L’objectif est plutôt de mettre dans le bon ordre la reprise du fonds, la constitution de la société et le financement.

Ne signez pas dans l’urgence un document mal identifié.
Une offre, une lettre d’intention ou une promesse peut déjà créer des obligations. Vérifiez sa portée avant de la signer.
Déterminez qui doit réellement acheter le fonds.
SAS, SASU, SARL, EURL ou acquisition en nom propre : le choix doit être arrêté suffisamment tôt pour que les actes correspondent au montage envisagé.
Faites avancer la constitution de la société.
Statuts, associés, capital, siège et dirigeant doivent être traités sans attendre si la société est destinée à exploiter rapidement le fonds.
Si la promesse doit être signée avant l’immatriculation, faites apparaître correctement la société en formation.
Le signataire, sa qualité et les modalités de reprise de l’engagement doivent être cohérents avec les documents de constitution.
Coordonnez la promesse avec le financement.
Si un prêt est nécessaire, les caractéristiques de la condition suspensive doivent correspondre au financement réellement recherché.
Vérifiez la reprise de l’acte après l’immatriculation.
La constitution de la société ne doit pas faire oublier le sort des engagements pris pendant sa période de formation.

La solution retenue pour Julien Julien n’a donc pas nécessairement à choisir entre « perdre le fonds » et « créer sa société dans la précipitation ». Il peut faire avancer les deux opérations en parallèle : sécuriser l’accord avec le vendeur tout en organisant juridiquement la constitution de la société, la reprise de la promesse et le financement de l’acquisition.

9. La promesse doit anticiper la société qui exploitera réellement le fonds

La question de la société en formation illustre un principe plus général : une promesse de cession doit être rédigée en fonction du projet réel de l’acquéreur.

Le cabinet rencontre en pratique des opérations dans lesquelles doivent être coordonnés, avant la vente définitive, le choix de la structure d’acquisition, le financement bancaire, le bail commercial, les garanties demandées par la banque et le calendrier fixé avec le vendeur.

Si vous souhaitez aller au-delà de cette question particulière et comprendre l’accompagnement d’une opération dans son ensemble, vous pouvez consulter la page consacrée à l’accompagnement juridique d’un achat ou d’une vente de fonds de commerce partout en France. Elle présente le rôle du cabinet depuis les premières vérifications jusqu’à l’acte définitif, au séquestre et aux formalités.

Pour une présentation plus générale de la matière, la rubrique Fonds de commerce regroupe les différents guides et ressources du site.

Questions fréquentes sur l’achat d’un fonds avec une société en formation

Puis-je signer une promesse de cession sans avoir encore créé ma société ?

Oui. La promesse peut être conclue alors que la société destinée à acquérir le fonds est encore en formation. Il faut toutefois identifier correctement la personne qui signe avant l’immatriculation et prévoir la reprise de l’engagement par la future société.

Une société sans Kbis peut-elle signer elle-même la promesse ?

Avant son immatriculation, la société ne dispose pas encore de la personnalité morale. Ce sont donc concrètement une ou plusieurs personnes qui interviennent pour le compte de la société en formation, selon un mécanisme qui doit être juridiquement organisé.

Suis-je personnellement engagé si je signe pour une société en formation ?

Le signataire peut effectivement rester personnellement tenu de l’engagement pris avant l’immatriculation tant que celui-ci n’a pas été valablement repris par la société. Pour une société commerciale, la loi prévoit une responsabilité solidaire et indéfinie des personnes ayant agi dans ces conditions.

La société reprend-elle automatiquement tous les contrats signés avant sa création ?

Non. Il ne faut pas partir du principe que l’immatriculation efface automatiquement la situation antérieure. La reprise des actes accomplis pendant la formation doit répondre aux mécanismes prévus par les textes et être vérifiée en fonction du moment et des conditions dans lesquels l’acte a été conclu.

Faut-il avoir créé la société pour obtenir un prêt professionnel ?

Le calendrier dépend de la banque et du montage. Il est fréquent que la constitution de la société et l’instruction du financement avancent parallèlement. En revanche, la promesse doit être cohérente avec le financement demandé et prévoir, lorsque cela est nécessaire, une condition suspensive de prêt suffisamment précise.

Peut-on finalement créer une autre forme de société que celle envisagée dans la promesse ?

Une modification du projet n’est pas nécessairement impossible, mais elle doit être examinée au regard de la rédaction de l’acte, de l’intention des parties et des conditions de reprise. Il est préférable de stabiliser le montage avant de prendre des engagements importants plutôt que de compter sur une régularisation ultérieure.

Faut-il attendre le Kbis avant de verser un acompte ou une indemnité ?

La réponse dépend de la nature de la promesse et des modalités prévues par l’acte. Si une somme doit être versée avant l’immatriculation, il faut notamment déterminer qui la verse, à quel titre, dans quelles conditions elle sera conservée ou restituée et comment l’opération s’articulera avec la future société.

Textes et jurisprudence utiles

Le régime des actes accomplis pour une société en formation résulte notamment des articles 1842 et 1843 du Code civil, de l’article L. 210-6 du Code de commerce et, pour les modalités de reprise applicables aux sociétés commerciales, des articles R. 210-5 et R. 210-6 du Code de commerce.

La jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 29 novembre 2023 a par ailleurs précisé l’appréciation des actes conclus pendant la période de formation d’une société.

Vous avez trouvé un fonds mais votre société n’est pas encore immatriculée ?

Le calendrier de constitution de la société peut être coordonné avec la promesse, le financement et la date prévue pour l’acquisition. Maître Jean-Florent MARTIN accompagne les vendeurs et acquéreurs de fonds de commerce depuis la préparation de l’opération jusqu’à sa réalisation.

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